2017年，消費(fèi)者邱某針對(duì)“米樂意牌核桃米乳（240ml）未按GB7718-2011標(biāo)明具體成分和含量，誤導(dǎo)消費(fèi)者，且暗示具有大腦保健功能”涉嫌不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)一事向食藥監(jiān)局舉報(bào)，要求查處。各區(qū)食藥監(jiān)局經(jīng)過調(diào)查后認(rèn)為不構(gòu)成暗示保健功能。邱某不服提起行政訴訟，（2017）京0108行初400號(hào)行政判決、（2017）京0106行初428號(hào)行政判決和（2017）京0105行初186號(hào)行政判決均認(rèn)為“涉案產(chǎn)品外包裝上標(biāo)注“益腦養(yǎng)生二合一”、“天天用腦，喝核桃米乳更好”字樣，綜合考慮其用語(yǔ)所體現(xiàn)的實(shí)際含義和消費(fèi)者的一般認(rèn)知，該表述涉及暗示產(chǎn)品具有保健作用的情形。”遂以事實(shí)不清為由撤銷舉報(bào)答復(fù)并責(zé)令行政機(jī)關(guān)對(duì)舉報(bào)的“涉嫌暗示具有大腦保健功能的舉報(bào)重新作出處理”。北京市第三中級(jí)人民法院（2018）京03行終69號(hào)行政判決也做同樣認(rèn)定。

　　但是，在李某訴江西某食療科技有限公司等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛（2017）京01民終8348號(hào)一案中，李某主張：猴姑餅干廣告宣傳“胃不好，猴姑餅干，養(yǎng)胃”，又在超市發(fā)廂紅旗店看到滾動(dòng)屏幕宣傳“一款養(yǎng)胃的餅干，專為胃病人群設(shè)計(jì)，滿足胃病人群核心需求，定量食用獨(dú)立包裝”。對(duì)此，北京一中院認(rèn)為，猴頭菇確實(shí)是一種富含營(yíng)養(yǎng)的食品，其具備的一些健胃、養(yǎng)胃的作用亦在文獻(xiàn)資料中被予以記載。普通消費(fèi)者在購(gòu)買猴頭菇制品時(shí)，通常是基于對(duì)猴頭菇這種食品常識(shí)性的認(rèn)知。本案猴菇餅干的宣傳與普通消費(fèi)者對(duì)于猴頭菇制品的認(rèn)知并不相悖，不會(huì)誘使消費(fèi)者做出超出常理的錯(cuò)誤判斷并誤導(dǎo)消費(fèi)者。在養(yǎng)生觀念深入人心的當(dāng)今，人們?cè)絹碓阶⒅亟】档娘嬍沉?xí)慣和生活方式，“養(yǎng)胃”作為一種養(yǎng)生方法已為人們所熟知。本案猴菇餅干廣告宣傳的是一種健康生活觀念的引導(dǎo)，其中“養(yǎng)胃”的表述亦是強(qiáng)調(diào)一種對(duì)胃的調(diào)養(yǎng)和養(yǎng)護(hù)，與預(yù)防、治療胃病的藥品、保健品功效有根本區(qū)別，一般公眾也不會(huì)因此被誤導(dǎo)認(rèn)為涉案猴菇餅干具有代替藥品或保健品的功效，進(jìn)而作出錯(cuò)誤的意思表示。

　　根據(jù)判決書：

　?、俳魇」ど绦姓芾砭诌€對(duì)李某舉報(bào)“猴姑酥性餅干廣告宣傳該餅干具有“養(yǎng)胃”功效”作出《復(fù)函》：“二、猴頭菇作為食材，據(jù)百度百科詞條搜索，有增進(jìn)食欲、增強(qiáng)胃粘膜屏障機(jī)能，以猴頭菇為食材原料的猴姑餅干養(yǎng)胃之說即源于此。同時(shí)，廣告主倡導(dǎo)利用食物調(diào)養(yǎng)胃，是一種健康生活觀念的引導(dǎo)，并未宣傳產(chǎn)品的保健或者治療功效，未違反原《廣告法》的規(guī)定。”

　?、?014年11月13日，北京市海淀區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局（以下簡(jiǎn)稱海淀區(qū)食藥監(jiān)局）向超市發(fā)廂紅旗店作出（京海）食藥監(jiān)食責(zé)改[2014]017號(hào)《責(zé)令改正通知書》，責(zé)令其立即停止經(jīng)營(yíng)銷售涉及疾病預(yù)防、治療功能的食品江中猴姑餅干，待標(biāo)簽修改合法后繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。2014年11月18日，海淀區(qū)食藥監(jiān)局向超市發(fā)廂紅旗店作出（京海）食藥監(jiān)食罰[2014]100055號(hào)《行政處罰決定書》，針對(duì)該店銷售的江中猴姑餅干涉嫌標(biāo)簽不符合《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》的行為，給予警告的行政處罰。后江中食療公司以海淀區(qū)食藥監(jiān)局作出的上述行政行為侵犯其合法權(quán)益為由向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令海淀區(qū)食藥監(jiān)局撤銷其作出的上述行政處罰決定書，法院于2016年3月14日作出（2015）海行初字第1325號(hào)行政判決書，判令駁回江中食療公司的訴訟請(qǐng)求；江中食療公司就該案上訴至北京市中級(jí)人民法院，后該院于2016年9月26日作出（2016）京01行終617號(hào)行政裁定書，準(zhǔn)許上訴人撤回上訴。2016年9月20日，海淀區(qū)食藥監(jiān)局撤銷上述（京海）食藥監(jiān)食責(zé)改[2014]017號(hào)《責(zé)令改正通知書》及（京海）食藥監(jiān)食罰[2014]100055號(hào)《行政處罰決定書》。

　　北京市高級(jí)人民法院（2018）京民申2887號(hào)民事裁定中也認(rèn)為“盡管李某主張食藥監(jiān)局已將“養(yǎng)胃”一詞作為醫(yī)療、醫(yī)學(xué)術(shù)語(yǔ)，納入藥品名稱，但“養(yǎng)胃”一詞并非醫(yī)療用語(yǔ)的專有名稱，“養(yǎng)胃”的表述亦是表達(dá)一種對(duì)胃的調(diào)養(yǎng)和養(yǎng)護(hù)的生活常識(shí)。普通消費(fèi)者在超市基于猴頭菇具備的一些健胃、養(yǎng)胃的作用常識(shí)性的認(rèn)知購(gòu)買猴頭菇制品時(shí)，并不會(huì)當(dāng)然認(rèn)為猴頭菇制品因具有某種“養(yǎng)胃”功能而替代999養(yǎng)胃舒膠囊、香砂養(yǎng)胃丸等專業(yè)藥品。故涉案產(chǎn)品猴菇餅干的宣傳，普通消費(fèi)者不會(huì)因此被誤導(dǎo)認(rèn)為涉案猴菇餅干具有代替藥品或保健品的功效”，進(jìn)而駁回李某的再審申請(qǐng)。

　　食品安全法第七十一條規(guī)定，食品和食品添加劑的標(biāo)簽、說明書，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能”，明確要求食品不應(yīng)當(dāng)暗示具有預(yù)防、治療疾病作用的內(nèi)容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用，如果“養(yǎng)胃”不構(gòu)成宣傳產(chǎn)品的保健或者治療功效，那么，養(yǎng)肝、養(yǎng)腎、明目算不算宣傳保健功效，食藥監(jiān)部門應(yīng)不應(yīng)該立案調(diào)查。

　　顯然，不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)得出不同的結(jié)論，引發(fā)執(zhí)法與司法的混亂。

　　附：北京市高級(jí)人民法院民事裁定書

　?。?018）京民申2887號(hào)

　　再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：李某

　　被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：北京超市發(fā)連鎖股份有限公司超市發(fā)廂紅旗店。

　　被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：北京超市發(fā)連鎖股份有限公司

　　被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：江西某食療科技有限公司。

　　被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：徐某

　　再審申請(qǐng)人李某因與被申請(qǐng)人北京超市發(fā)連鎖股份有限公司超市發(fā)廂紅旗店、北京超市發(fā)連鎖股份有限公司、江西江中食療科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱江中公司）、徐某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案，不服北京市中級(jí)人民法院（2017）京01民終8348號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

　　李某申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，原判認(rèn)定事實(shí)不清，對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)未查明，對(duì)李某的新證據(jù)未全面審查、區(qū)分及質(zhì)證認(rèn)定，且程序違法。1.中華人民共和國(guó)食品和藥品監(jiān)督管理局（以下簡(jiǎn)稱食藥監(jiān)局）批準(zhǔn)過具有“養(yǎng)胃功能和療效”的藥品和保健品，未批準(zhǔn)過具有“養(yǎng)胃功能和療效”的食品，普通食品不具有“養(yǎng)胃功能和療效”。2.二審判決違背法律明確規(guī)定，否定了我國(guó)藥品、保健品和食品的管理體系。3.二審未審查一審程序違法，江中公司代理人無律師執(zhí)業(yè)證和實(shí)習(xí)律師資格證，卻以律師身份參加庭審。4.原判選擇性遺漏了庭審證據(jù)交換和質(zhì)證的關(guān)鍵證據(jù)和事實(shí)。5.原判對(duì)于猴頭菇是否屬于藥材、是否具有“養(yǎng)胃”功效等焦點(diǎn)問題沒有查清?；乇苄炷程峁┑暮镱^菇作為藥材使用的證據(jù)。食藥監(jiān)局已將“養(yǎng)胃”一詞作為醫(yī)療、醫(yī)學(xué)術(shù)語(yǔ)，納入藥品名稱。猴頭菇如屬藥材，涉案餅干使用此原材料未經(jīng)備案批準(zhǔn)；如不屬藥材，“養(yǎng)胃，滿足胃病人群核心需求”的廣告宣傳沒有證據(jù)佐證。涉案廣告則構(gòu)成誤導(dǎo)、欺詐。故請(qǐng)求法院依法再審。

　　江中公司提交意見稱，涉案產(chǎn)品江中猴菇餅干是符合我國(guó)食品安全法規(guī)定的食品安全標(biāo)準(zhǔn)的合格食品。江中猴菇餅干從未宣稱有疾病治療功能。產(chǎn)品廣告是經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)發(fā)布的合法廣告。廣告語(yǔ)并非醫(yī)療用語(yǔ)，也沒有與藥品混淆的用語(yǔ)，不涉及疾病預(yù)防和治療功能，不會(huì)對(duì)李某造成欺詐和誤導(dǎo)，不構(gòu)成虛假宣傳。李某沒有證據(jù)證明其因受到廣告欺詐而購(gòu)買涉案產(chǎn)品并受到損害。故請(qǐng)求駁回李某的再審申請(qǐng)。

　　本院經(jīng)審查認(rèn)為，涉案產(chǎn)品猴菇餅干本身不存在質(zhì)量問題。關(guān)于涉案產(chǎn)品猴菇餅干是否存在虛假宣傳進(jìn)而構(gòu)成欺詐的問題，李某主要主張猴菇餅干的廣告宣傳上使用“養(yǎng)胃”等醫(yī)療用語(yǔ)存在虛假宣傳行為。盡管李某主張食藥監(jiān)局已將“養(yǎng)胃”一詞作為醫(yī)療、醫(yī)學(xué)術(shù)語(yǔ)，納入藥品名稱，但“養(yǎng)胃”一詞并非醫(yī)療用語(yǔ)的專有名稱，“養(yǎng)胃”的表述亦是表達(dá)一種對(duì)胃的調(diào)養(yǎng)和養(yǎng)護(hù)的生活常識(shí)。普通消費(fèi)者在超市基于猴頭菇具備的一些健胃、養(yǎng)胃的作用常識(shí)性的認(rèn)知購(gòu)買猴頭菇制品時(shí)，并不會(huì)當(dāng)然認(rèn)為猴頭菇制品因具有某種“養(yǎng)胃”功能而替代999養(yǎng)胃舒膠囊、香砂養(yǎng)胃丸等專業(yè)藥品。故涉案產(chǎn)品猴菇餅干的宣傳，普通消費(fèi)者不會(huì)因此被誤導(dǎo)認(rèn)為涉案猴菇餅干具有代替藥品或保健品的功效，進(jìn)而作出錯(cuò)誤的意思表示，且就李某的舉報(bào)，江西省工商行政管理局和國(guó)家工商行政管理總局已先后作出明確答復(fù)，即涉案猴菇餅干廣告并未宣傳產(chǎn)品的保健或者治療功效，未違反原廣告法的規(guī)定，未被認(rèn)定為虛假或違法廣告。原判據(jù)此未支持李某的訴訟請(qǐng)求并無不當(dāng)。另李某所述程序問題，不屬于法律規(guī)定的再審申請(qǐng)事由。李某的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。

　　依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條款、《人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

　　駁回李某的再審申請(qǐng)。

　　審　　判　　長(zhǎng)　　　劉　珊

　　審　　判　　員　　　李　煒

　　審　　判　　員　　　李寶剛

　　二○一八年六月二十二日

　　書　　記　　員　　　趙思源

　　（本文作者：北京尚左律師事務(wù)所毛偉旗律師）